Zawarcie umowy poprzedzonej przeprowadzeniem postępowania przetargowego, bardzo często wiąże się z powstaniem wzajemnego zobowiązania stron na wiele lat. W ostatnim czasie z uwagi na wystąpienie sytuacji nadzwyczajnych czy to epidemii covid-19, czy kolejno konfliktu zbrojnego na terenie Ukrainy, doszło do destabilizacji gospodarki, wzrostu inflacji, a także ogromnego wahania cen różnego rodzaju produktów, czy też braku ich dostępności. Sytuacja ta doprowadziła do tego, że wielu wykonawców spotyka się z trudnościami w realizacji zawartych umów, w szczególności w branżach, w których występuje duże zużycie paliw, a także odczuwa coraz mocniejsze skutki o charakterze ekonomicznym.

W związku z powyższym pojawia się pytanie, czy zawarcie aneksów do umowy zwiększających wynagrodzenie stanowi jedyne rozwiązanie z zaistniałej sytuacji, czy okoliczności, które wystąpiły uprawniają strony do odstąpienia od zawartej umowy, której zawarcie poprzedzało postępowanie przetargowe?

Na wstępie wskazać należy, że część z umów zawieranych w trybie prawa zamówień publicznych wciąż normowana jest przez przepisy „starego pzp” tj. ustawy z dnia 29 sierpnia 2004 r. prawo zamówień publicznych, z tych względów nie można o nich zapominać przybliżając temat odstąpienia od umowy.

Analizując więc przepisy prawa zamówień publicznych przywołać należy art. 145 starego pzp, który jako jedyny w tej ustawie odnosi się bezpośrednio do kwestii odstąpienia od umowy, zgodnie z jego dyspozycją w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.

Podkreślić więc należy, że wykonawca co do zasady nie ma podstaw do odstąpienia od umowy na gruncie przepisów starego pzp. Odstąpienie od umowy na gruncie prawa zamówień publicznych zarezerwowane jest bowiem w tym przypadku wyłącznie dla zamawiającego, a także musi być związane z wystąpieniem ściśle określonych przesłanek.

Tematyka odstąpienia od umowy w analogiczny sposób została uregulowana w art. 456 ustawy prawo zamówień publicznych z  dnia 11 września 2019 r. – nowe pzp, w którym wskazano, że zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, a ponadto wskazano, że zamawiający może odstąpić od umowy jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• dokonano zmiany umowy z naruszeniem art. 454 i art. 455,
• wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108,
• Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy Traktatów, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE, z uwagi na to, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej.

Jak wynika więc z powyższego zapisu, przepisy prawa zamówień publicznych przewidują możliwość odstąpienia wyłącznie przez zamawiającego. Jeżeli zatem postanowienia łączącej strony umowy nie przewidują możliwości odstąpienia przez wykonawcę – z czym można spotkać się niezmiernie rzadko, należy posłużyć się przepisami kodeksu cywilnego.

Odstąpienie od umowy jest jednostronnym oświadczeniem składanym przez stronę umowy, powodującym wygaszenie stosunku prawnego. Co do zasady celem odstąpienia od umowy jest powrót do stanu sprzed zawarcia umowy, czyli przyjęcie pewnego rodzaju fikcji prawnej, że umowa nigdy nie została zawarta. Odstąpienie od umowy ma skutek wygaśnięcia umowy, strony wracają do stanu sprzed zawarcia umowy (ex tunc). Umowa traktowana jest, jakby nigdy nie została zawarta, dlatego też strony powinny zwrócić sobie wszystko, co w jej wykonaniu sobie świadczyły. Zgodnie z art. 395 § 2 KC w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą.

Skorzystanie z prawa odstąpienia od umowy w konsekwencji prowadzi do konieczności zwrotu tego, co strony już sobie świadczyły w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zarządu. Natomiast za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie stosowne wynagrodzenie (art. 395 § 2 KC).

Zastosowanie instytucji ustawowego prawa odstąpienia od umowy jest uzależnione od wystąpienia określonego rodzaju naruszenia zobowiązania. Uprawnienie to jest rodzajem sankcji z tytułu ponoszonej przez dłużnika odpowiedzialności za naruszenie zobowiązania. Przepisy regulujące ustawowe prawo odstąpienia mają charakter bezwzględnie obowiązujący.

Możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej przez jedną ze stron, w przypadku dopuszczenia się zwłoki w wykonaniu zobowiązania przez drugą stronę, przewiduje art. 491 § 1 KC. O ile przepis ten uzasadniałby odstąpienie od umowy przez zamawiającego w przypadku zwłoki wykonawcy, o tyle trudno sobie wyobrazić jego zastosowanie w drugą stronę. Specyfika zamówień publicznych, narzucony przez ustawodawcę termin rozliczeń oraz fakt, że zamawiający jest zmuszony postępować zgodnie z dyscypliną finansów publicznych, praktycznie wyłączają możliwość wystąpienia naruszeń zobowiązania po jego stronie.

Świadczeń o charakterze podzielnym dotyczy art. 491 § 2 KC, w odróżnieniu od art. 491 § 1 KC. Jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, wówczas uprawnienie drugiej strony do odstąpienia od umowy pozostaje ograniczone albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. W tym przypadku wierzyciel co do zasady nie może odstąpić od umowy w całości, chyba że wykonanie częściowe nie miałoby dla niego znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez niego cel umowy, znany drugiej stronie. W naszej ocenie jest to jedyny przypadek, który mógłby prowadzić do odstąpienia przez wykonawcę, o ile umowa o zamówienie publiczne przewidywałaby rozliczenie częściowe. Wówczas, gdyby wykonawca nie otrzymał zapłaty za określoną część zamówienia, mógłby odstąpić od umowy w pozostałym zakresie.

Inną przesłanką ustawowego prawa odstąpienia jest częściowa niemożliwość świadczenia, o czym stanowi art. 495 § 2 KC. Z uwagi na fakt, że świadczenie zamawiającego ma charakter pieniężny, a za jego bezpieczeństwem finansowym stoją finanse publiczne, nie można założyć sytuacji, że wykonanie przez niego zobowiązania mogłoby okazać się częściowo niemożliwe.

Mając powyższe na uwadze, w sytuacji, w której wykonawca decyduje się odstąpienie od umowy wyłącznie z uwagi za niekorzystną sytuację finansową, a dokładniej generowane straty przy realizacji zamówienia, należy stwierdzić, że w takim przypadku brak jest podstaw do złożenia zamawiającemu oświadczenia o odstąpieniu od umowy bez narażania się na karę z tytułu odstąpienia od umowy – nawet w powołaniu na wystąpienie siły wyższej.

Jeżeli zamawiający odmawia zawarcia aneksu, wykonawcy pozostaje wyłącznie wytoczenie powództwa o zmianę umowy. Jednym ze skutków nadzwyczajnej zmiany umowy, może być bowiem rozwiązanie przez sąd, w ściśle określonych przypadkach, łączącej strony umowy. Takie orzeczenie sądu  mogłoby doprowadzić do skutku oczekiwanego przez wykonawcę. Co prawda efektem pozytywnie zakończonego postępowania mogłoby być bowiem nie odstąpienie ale rozwiązanie umowy, jednakże efekt byłby w tym przypadku tożsamy tj. brak obowiązku dalszego świadczenia usług na rzecz zamawiającego.

Biorąc pod uwagę, że w przypadku wytoczenia powództwa przez wykonawcę to na nim będzie spoczywał ciężar dowodowy, w tym zakresie istotne jest wykazanie wszystkich przesłanek i o ile wojna z całą pewnością spełnia przesłankę nieprzewidywalności, to spełnienie przesłanki rażącej straty jest bardzo restrykcyjnie oceniane przez sądy i wymaga przedłożenia szczegółowych i konkretnych dowodów oraz kalkulacji.

Należy jednak pamiętać, że powyższe rozwiązanie nawet gdyby skutkowało pomyślnym dla wykonawcy orzeczeniem, to jednak okres w jakim należałoby się spodziewać rozstrzygnięcia sądu biorąc pod uwagę: liczbę przeprowadzonych dowodów, czas doręczania korespondencji pomiędzy stronami, odraczanie rozpraw, ewentualne złożenie apelacji przez drugą stronę i inne okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu, prowadzi do wniosku, że w praktyce jest mało prawdopodobne uzyskanie pomyślnego prawomocnego wyroku w krótkim okresie czasu.

Alternatywą może być jednak złożenie pozwu na podstawie klauzuli nadzwyczajnej zmiany umowy, przedmiotem którego będzie jednak wniosek o zmianę umowy poprzez  zapłatę wyższego wynagrodzenia. W przypadku odmowy przez zamawiającego zawarcia dobrowolnie aneksu do umowy może to stanowić jedyne rozwiązanie, przy czym należy jednak pamiętać o wysokiej opłacie sądowej, a także o tym, że taki proces zawsze wiąże się z ryzykiem niekorzystnego orzeczenia w szczególności, że pojęcie okoliczności nadzwyczajnych nie jest pojęciem ostrym.

Więcej na temat samej klauzuli nadzwyczajnej zmiany umowy można znaleźć w artykule jej dotyczącym, do którego lektury również zapraszam: http://www.bbplegal.pl/aktualnosci/213

aplikant adwokacki Wioleta Magiera